Augusto N. Sampaio Angelim
Porque todo homem deve ter um lugar aonde ir (Dostoiévski)
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A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 58/09 (PEC DOS VEREADORES) E O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI ELEITORAL
 
 
 
            A norma contida no inciso I, do art. 3º, da Emenda Constitucional nº 58/09, afronta o exercício da cidadania popular insculpido nos arts. 1º, parágrafo único e 14 da própria Constituição Federal, que impõe a rígida observância do processo legal eleitoral expresso nos arts. 5º, inc. LIV e 16, da Carta Magna. O regramento dado à Constituição ao processo eleitoral é uma garantia inerente ao Estado Democrático de Direito e guarda estreita relação com o princípio da soberania popular (art. 1º, I e art. 14, CF), o qual é exercido através do voto e deve ser resguardado de total segurança jurídica.
            A EC 58/09 ao estabelecer a retroatividade de seus efeitos, a partir do dia 1º de janeiro de 2011 às eleições realizadas no ano de 2008, fere, frontalmente, todos os princípios acima citados e, mais especificamente, o princípio da irretroatividade/anualidade da lei eleitoral previsto no art. 16, da CF.
“Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência.”
 
O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já se manifestou sobre o valor jurídico político do princípio da anualidade da lei eleitoral em várias oportunidades, como, por exemplo, ao analisar a ADI nº 3.685, que discutia a aplicação das novas regras constitucionais sobre as coligações eleitorais, ocasião em que decidiu que esse princípio representa uma garantia individual do cidadão-eleitora, “...oponível até mesmo à atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5º, §2º, e 60, § 4º, IV” (Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 10.8.2006). A retroatividade dos efeitos da EC 58/09, interfere no resultado das eleições já realizadas no ano de 2008, podendo modificar o número de eleitos e de suplentes, bem assim como alterar o peso eleitoral dado pelo eleitor às coligações partidárias, afrontando o parágrafo único do art. 1º, da Constituição Federal (Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição), que é corolário do Estado Democrático de Direito (art. 1ª, caput).
No âmbito doutrinário, um constitucionalista de nomeada, como é o caso de José Afonso da Silva, se manifestando sobre o princípio da irretroatividade da lei eleitoral afirma que:
               “A ‘ratio legis’ está precisamente em evitar a alteração da regra do jogo depois que o processo eleitoral tenha sido desencadeado – o que se dá, em geral, dentro de um ano antes do pleito. (...)
               Todo processo consiste num conjunto de atos interligados destinados a organizar um procedimento com o fim de compor conflitos de interesses. Em qualquer relação processual, seja judiciária ou simplesmente eleitoral, existem partes, interessados, disputando uma solução aos respectivos interesses. O processo eleitoral compõe-se dos atos que, postos em ação (procedimento), visam a decidir, mediante eleição, quem será eleito; visam, enfim, a selecionar e designar autoridades governamentais. Os atos desse processo são a apresentação de candidaturas, seu registro, o sistema de votos (cédulas ou urnas eletrônicas), organização das seções eleitorais, organização e realização do escrutínio e o contecioso eleitoral. Em síntese, a lei que dispuser sobre essa matéria estará alterando o processo eleitoral. (...).
 
               A intencionalidade da norma constitucional....está em que os atos do processo eleitoral – e, por conseguinte, a dinâmica eleitoral (procedimento) – não se alteram num espaço de tempo em que os interesses eleitorais já se encontram devidamente estabelecidos, de tal modo que mexer no processo acaba por se configurar casuísmo. Por isso é que o dispositivo diz que a lei que o fizer entrará em vigor na data de sua publicação, mas não se aplicará à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. Isso significa: a alteração no processo eleitoral só se dará se a lei que a estabelecer entrar em vigor mais de um ano antes da data da eleição cujo processo está sendo por ela modificado. A lei não se aplicará se entrar em vigor dentro do espaço de um ano antes da eleição” (Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 234).
 
Este é o regramento constitucional dado à matéria com respaldo da mais alta corte judiciária do país e da doutrina. Creio que toda a confusão que se estabeleceu, desde a promulgação da EC 58/09 e que levou, no início deste ano, alguns suplentes a requerem assento em câmaras de diversas partes do território nacional – logrando êxito em alguns casos, se deve à consulta feita pelo Deputado Federal Gonzaga Patriota, do PSB pernambucano ao TSE, perquirindo sobre a constitucionalidade imediata da emenda. Trata-se da Consulta nº 1.421, cuja resposta foi a seguinte:
 
“CONSULTA. EMENDA CONSTITUCIONAL QUE REGULAMENTA NÚMERO DE VEREADORES. APLICAÇÃO IMEDIATA DESDE QUE PUBLICADA ANTES DO FIM DO PRAZO DAS CORRESPONDENTES CONVENÇÕES PARTIDÁRIAS.”
As convenções partidárias ocorrem entre os dias 10 e 30 de junho do ano da eleição. Ora, entenderam os defensores da aplicação imediata da EC 58/09 que, na resposta dada pelo TSE havia sido mitigado o princípio da anualidade da lei eleitoral, já que se admitia a possibilidade de mudança do processo eleitoral há menos de ano das eleições, desde que até o prazo final das convenções partidárias. A lógica jurídica que fundamentou a resposta do TSE à consulta do nobre deputado do sertão pernambucano elegeu o interesse dos partidos como o principal a ser resguardado pela segurança jurídica, já que, por ocasião das convenções, tanto os partidos quanto os convencionais já saberiam o número de cadeiras a ser preenchidas, não sendo, de certa forma, um interesse direto do eleitor.  O próprio Supremo Tribunal Federal, reforçou essa tese e manteve intacto o respeito ao princípio da anualidade/irretroatividade da eleitoral como decorrência do princípio da soberania da vontade popular no julgamento da ADI Nº 4.307 – REF-MC/DF,  proposta pelo Procurador-Geral da República e que teve a Min. Carmem Lúcia como Relatora, julgada no do dia 11/11/09.
 




Na ocasião, o Ministro Gilmar Mendes, sempre vigoroso em seus votos e afirmações, fez questão de esclarecer que seu voto seguia a mesma linha já expressada no julgamento do caso das verticalização das coligações partidárias (ADI 3.685), cujo fundamento jurídico, sobre a teoria da norma constitucional, trouxera da doutrina alemã, afirmando que, embora se tenha afirmado que o art. 16 poderia não ter aplicação no caso da EC 58/09, em toda sua extensão, haja vista que não se tratava propriamente do processo eleitoral, isto somente teria sido possível acaso a EC tivesse sido aprovada antes das convenções. Desta forma, o princípio insculpido no art. 16, da CF, forçosamente teria de ser respeitado.
 
É certo que o então  ministro Eros Grau votou diferentemente dos demais membros do plenário do STF no caso da ADI Nº 4.307 – REF-MC/DF, e citou, em seu voto divergente,  três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 3104, 3685 e 3741) que tratam da aplicação imediata de norma veiculada em emenda constitucional, posto que não há direito adquirido contra norma desta categoria. “Não vejo no caso nem violação ao processo eleitoral nem ao principio da segurança jurídica. Eu diria mesmo que não me permitiria interpretar a Constituição e nem mesmo emenda constitucional à luz da lei ordinária. Lembro-me aqui e agora da ADI 3104 em que se afirmou que não há direito adquirido contra emenda constitucional, com relação à aplicação imediata da regra nova que não afronte o artigo 16 da Constituição. E aqui não há afronta a esse dispositivo”. Embora esteja muito distante, em conhecimento e sabedoria e distância dos membros da Suprema Corte, ouso dizer, data vênia, que se equivocou a mais alta magistratura do país quando admitiu que o direito adquirido poderia ser negado por emenda constitucional. Ademais, no caso da chamada PEC dos Vereadores, a questão não era de direito individual e sequer coletivo, mas relativa à soberania popular, que somente pode ser exercida através do voto ou diretamente.
 
Assim, não resta dúvida que a EC 58/09, ao disciplinar a possibilidade de retroação de seus efeitos para fins de recomposição das câmaras municipais, a partir do processo eleitoral de 2008, o legislador não observou o princípio da anterioridade/anualidade da lei eleitoral, além da segurança jurídica.
 
Finalmente, cabe ressaltar o voto do eminente Ministro Carlos Ayres Britto, para quem “....Só há uma forma de investidura legítima nos cargos de representação popular, é pelo voto mediante a audiência do eleitorado. Fora disso não há legitimidade na investidura, tirante aqueles casos de chamamento do suplente por efeito de uma classificação que se faz nos termos do Código Eleitoral e de acordo com os diplomas expedidos pela Justiça Eleitoral. Pensar diferente é fazer da emenda um substitutivo, um sucedâneo da urna. É conferir à emenda à Constituição a dignidade de voto, de voz do eleitor. Nós sabemos que só quem tem voto é o eleitor, nos termos do artigo 14 da Constituição”.
 
Augusto Sampaio Angelim
Enviado por Augusto Sampaio Angelim em 26/01/2011
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